Geheimverträge zwischen Ärztenetzwerken
und Krankenkassen – ein Grund mehr,
am 17.6. Nein zur Managed Care-Vorlage
zu sagen.
www.vems.ch/geheimvertraege
www.nein-zur-managed-care-vorlage.ch/geheimvertraege
Was unterschreibt Ihr Arzt?
Verein Ethik und Medizin Schweiz •
VEMS
Managed-Care: Verträge sind geheim und gesetzeswidrig
In der Diskussion um Managed Care ist ein zentrales Thema bisher noch kaum
erörtert worden: die Verträge zwischen Ärztenetzwerken und Kassen. Solche
Verträge existieren bereits, sie werden geheim gehalten. Der einzige bekannte
Vertrag enthält gesetzeswidrige Bestimmungen: Der Verein Ethik und Medizin
Schweiz hat ihn zugestellt bekommen und durch PD Dr. iur. Ueli Kieser begutachten
lassen. Das Ergebnis war Anlass genug, um beim BAG eine Aufsichtsbeschwerde
einzureichen. Die Beschwerde moniert unter anderem die Verwendung
von Prämiengeldern zur publizistischen Beeinflussung der öffentlichen Meinung.
Dies entspricht einem eklatanten Missbrauch von Prämien geldern. Die Beschwerde
macht auch deutlich, dass die Budgetmitverantwortung zu Konflikten mit den
Bestimmungen des Bundesgesetzes über die universitären Medizinalberufe
MedBG führt. Die Managed-Care-Vorlage, über die am 17. Juni abgestimmt wird,
wird diese Problemlage noch verschärfen.
• Die Vorlage gibt den Kassen und den Netzen weitgehende Freiheiten in der
Aus gestaltung der Verträge, ohne dass die Überprüfung dieser Verträge geregelt
wäre. Die Verträge bleiben vielmehr weiterhin geheim.
• Der Spielraum, Prämiengelder zweckfremdet einzusetzen, wird durch die Vorlage
noch erhöht. Die Kassen werden mit geheimen Vertragsbestimmungen auf die
medizinschen Entscheide der ÄrztInnen Einfluss nehmen. Die Praxis der Pharmaindustrie,
die dies ebenfalls zu tun versucht, wird durch ethische Richtlinien
reguliert, die weitaus strenger sind als es die gängige Praxis von Kassen und
Netzen ist.
• Kasse und Netzwerk vereinbaren, Gewinne zu teilen, in der Regel je 50% für die
Kasse und 50% für das Netzwerk. Der Gewinn entsteht, wenn die Kosten des
Netzwerks unter dem budgetierten Betrag liegen. Kasse und Netz werden so für
unter lassene Behandlungen belohnt. Diese Bestimmung widerspricht der Ethik,
die den medizinischen Berufen seit Jahrtausenden zugrundeliegt (Eid des
Hypokrates). Sie widerspricht aber ebenso den rechtlichen Bestimmungen des
Bundesgesetzes über die universitären Medizinalberufe MedBG.
• Die Krankenkassen entscheiden gemäss der Managed-Care-Vorlage nach
eigenem Gutdünken, mit welchen Netzen sie Verträge abschliessen oder mit
welchen nicht. Sie werden alles daran setzen, unbotmässige und «zu teure»
Netzwerke zu disziplinieren oder ganz auszubooten. Damit würden wir auf eine
Gesundheitsversorgung hinsteuern, in der die Kassen über ein Geflecht von
Geheimverträgen zur dominierenden Kraft werden. Es muss dabei daran erinnert
werden, dass die Versorgungsnetze gemäss der Managed-Care-Vorlage ja nicht
nur Ärztepraxen, sondern alle Leistungsanbieter (Spitäler, Heime, Spitex, Kliniken,
SpezialistInnen etc) umfassen sollen. All diese Leistungserbringer würden
zunehmend durch Geheimverträge gesteuert.
Weitere Auskünfte erteilen:
Dr. med Michel Romanens, Präsident VEMS, Tel: 062 212 44 10
Flavian Kurth, Sekretär und Kommunikationsverantwortlicher VEMS, 061 283 28 38
Rosmarie Glauser, politische Sekretärin VSAO, glauser@vsao.ch
Beat Ringger, Zentralsekretär VPOD, 079 339 87 76, beat.ringger@vpod-ssp.ch
Anhang:
Gutachten Dr. iur. Ueli Kieser, Auszüge Aufsichtsbeschwerde BAG
Massgebliche Bestimmungen Medizinalberufe-Gesetz MedBG
Problematik Budgetmitverantwortung: Zwei Praxisbeispiele
Die Tatsache, dass die Problematik dieser Geheimverträge
in der Öffentlichkeit noch kaum wahrgenommen,
geschweige denn erörtert worden ist,
macht deutlich, wie schlecht durchdacht die Managed
Care-Vorlage ist, über die am 17.6. abgestimmt wird.
Die im Komitee vereinten Organisationen rufen auch
aus diesem Grund die Bevölkerung dazu auf, am
17. Juni NEIN zu stimmen.
Einschreiben
Bundesamt für Gesundheit BAG
Abteilung Krankenversicherung
Postfach
3003 Bern
Olten, 12.04.2012
Aufsichtsbeschwerde in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
Sehr geehrte Damen und Herren
1. Wir haben Kenntnis von Abläufen und Vereinbarungen in der Krankenversicherung
erhalten, welche aus unserer Sicht ein gesetzwidriges Verhalten der beteiligten
Krankenversicherung aufzeigen. Aus diesem Grunde erheben wir eine
A U F S I C H T S B E S C H W E R D E
mit folgenden Anträgen:
Es sei vom Bundesamt die hier angezeigte Angelegenheit näher zu untersuchen.
Es sei der beteiligten Krankenversicherung die Auflage zu erteilen, Verträge
mit einem gesetzwidrigen Inhalt umgehend aufzulösen.
Es sei den verschiedenen in der Schweiz zugelassenen Krankenversicherern
mitzuteilen, welches die Grundsätze sind, die bei der Ausarbeitung von
Verträgen mit Leistungserbringern zu beachten sind.
Verein Ethik und Medizin
Schweiz
Ziegelfeldstrasse 1
CH-4600 Olten
Tel: 062 212 44 10
Fax: 062 212 44 30
www.vems.ch
2
2. Die vorliegende Aufsichtsbeschwerde ist kurz zu begründen, damit sofort erkennbar
wird, wogegen sich unsere Beschwerde richtet. Dabei stützt sich die vorliegende
Eingabe auf die Ergebnisse einer Abklärung, die in unserem Auftrag von PD Dr.iur.
Ueli Kieser, Rechtsanwalt/Vizedirektor IRP-HSG, Zürich/St. Gallen, durchgeführt
wurde.
Zusammenfassend geht es darum, dass in einem Vertrag betreffend Managed Care
Bestimmungen enthalten sind, welche nach unserer festen Überzeugung mit gesetzlichen
Bestimmungen und den Grundentscheidungen der schweizerischen
Krankenversicherung nicht in Übereinstimmung zu bringen sind.
3. In genereller Hinsicht ist zu bedenken, dass Verträge zwischen Krankenversicherern
und Ärzten die gesetzlichen Vorgaben umfassend zu berücksichtigen haben.
Es kann nicht sein, dass auf der Ebene von Verträgen Bestimmungen aufgenommen
werden, welche vom Gesetz abweichen oder die Grundentscheidungen der
schweizerischen Krankenversicherung missachten.
4. Der hier beigelegte Vertrag bezieht sich auf ein bestehendes bzw. geplantes Managed
Care-System. Dieses vertraglich vereinbarte Modell zeichnet sich dadurch
aus, dass die Krankenversicherung eine pauschale Systemleistung an das Netzwerk
bezahlt, welche bestimmte Kosten abdeckt. Zudem werden die Vorgehensweisen
festgelegt, welche sich im Zusammenhang mit einer allfälligen Erfolgsbeteiligung
bzw. einer Verlustbeteiligung ergeben könnten.
5. Im Vertrag wird im Einzelnen umschrieben, für welche Leistungen der beteiligten
Ärzte die sogenannte Systemleistung bezahlt wird. Hier zeigt die Analyse der Vertragsbestimmung,
dass einzelne Element offensichtlich gesetzwidrig vereinbart
wurden.
Zunächst entspricht es nicht den gesetzlichen Vorgaben, dass die aus Prämiengeldern
finanziert Systemleistung auch dazu verwendet wird, um Behandlungsrichtlinien
zu erarbeiten und Behandlungsmanagementprogramme zu entwickeln, imple3
mentieren und optimieren. Selbstverständlich haben Behandlungsrichtlinien ein hohes
Gewicht und müssen auch erarbeitet und diskutiert werden. Es geht dabei aber
nicht um eine Aufgabe, welche durch Prämiengelder zu finanzieren ist. Gleich verhält
es sich mit den Behandlungsmanagementprogrammen, wo etwa auf das Care
bzw. Case Management Bezug genommen wird; solche Programme sind im Gesetz
nicht verankert, und es dürfen keine Prämiengelder verwendet werden, um sie zu
finanzieren.
Offensichtlich ausgeschlossen ist es in einem weiteren Punkt, dass die Systemleistung
zur Förderung einer bestimmten politischen Ausrichtung der Krankenversicherung
verwendet wird. Es wird im Vertrag Bezug genommen, auf die Förderung des
Gatekeeper-Prinzips sowie auf publizistische Tätigkeiten in den Massenmedien. Bei
der im Vertrag festgelegten politischen Ausrichtung handelt es sich zwar um eine
mögliche und denkbare politische Stellungnahme bzw. Ausrichtung. Offensichtlich
können aber Prämiengelder nicht verwendet werden, um eine einzelne und politische
Ausrichtung zu finanzieren. Es ist offensichtlich, dass damit Prämiengelder auf
eine Art und Weise eingesetzt werden, welche den gesetzlichen Vorgaben nicht
entsprechen. Dies hat die Aufsichtsbehörde denn auch schon in analogen Fällen
entsprechend festgestellt.
6. Im Vertrag wird im Übrigen auf eine sogenannte „Grossrisikoversicherung“ Bezug
genommen, wo das Risiko Kosten einer intensiver Behandlung von Versicherten
übernommen wird. Es ist offensichtlich ausgeschlossen, dass eine „Versicherung“
durch einen Vertrag begründet wird. Unter welchen Voraussetzungen Versicherungen
zugelassen sind, ist den jeweiligen Gesetzen unschwer zu entnehmen (VVG,
VAG etc.). Wenn in einem Vertrag eine solche Versicherung eingesetzt werden
soll, müssen selbstverständlich die jeweiligen Vorschriften beachtet werden, was im
vorliegenden Fall offensichtlich nicht erfüllt ist. Sollte für diesen Aspekt der Verträge
nicht das angerufene Bundesamt zur Beurteilung der Aufsichtsbeschwerde zuständig
sein, wird angeregt, dass die Aufsichtsbeschwerde zur Kenntnisnahme und Behandlung
an die FINMA weitergeleitet wird.
7. Im Vertrag wird sodann vereinbart, dass eine Erfolgsbeteiligung bzw. eine Verlustbeteiligung
besteht. Es erweckt generell Bedenken, wenn solche Beteiligungen ver4
traglich vereinbart werden. Ärztinnen und Ärzte haben bei der Behandlung von Patientinnen
und Patienten sowohl die auftragsrechtliche Ausgangslage wie auch die
Berufspflichten nach dem Medizinalberufegesetz sowie verschiedene Bestimmungen
des Krankenversicherungsgesetzes zu berücksichtigen. Insbesondere haben
Ärztinnen und Ärzte unabhängig von finanziellen Vorteilen zu handeln und den Blick
ausschliesslich auf den Patienten und die Patientin zu richten. Soweit sie bestimmte
Vergünstigen erhalten, haben sie dieselben an die Patienten und Patientinnen weiterzugeben.
Von alledem ist im beigelegten Vertrag nicht die Rede; es ist aber offensichtlich,
dass damit grundlegende Entscheidungen des Krankenversicherungsrechts
verletzt werden und zudem die Beteiligten Ärztinnen und Ärzte vertraglich
verpflichtet sind, sich im Widerspruch zu den Berufspflichten zu verhalten.
8. Zusammengefasst ergibt sich deshalb, dass der beigelegte Vertrag in verschiedener
Hinsicht gesetzwidrig ausgefallen ist. Es kann und darf sich nicht so verhalten,
dass obligatorisch zu entrichtende Prämiengelder in einer Art und Weise verwendet
werden, welche gesetzwidrig ist und den Grundentscheidungen des schweizerischen
Krankenversicherungsrechts widerspricht.
Aus diesem Grund danken wir Ihnen für die Behandlung unserer Aufsichtsbeschwerde
– es geht um die Zukunft des schweizerischen Krankenversicherungssystems.
Freundliche Grüsse
Dr. med. Michel Romanens lic. iur. Eduard Hafner
Präsident VEMS Vorstand VEMS
1
GUTACHTEN
erstattet
dem Verein Ethik und Medizin Schweiz
zu Fragen des Managed Care-Systems
von PD Dr. iur. Ueli Kieser,
Vizedirektor IPR-HSG, Rechtsanwalt,
Zürich / St. Gallen
2
Inhaltsverzeichnis
1. Auftrag, Fragestellung und Aufbau
2. Darstellung des Managed Care-Systems nach den neuesten Entscheiden des
Parlaments
2.1. Bundesrätliche Gesetzesbotschaft
2.2. Parlamentarische Debatte
3. Auftragsrechtliche Überlegungen
3.1. Ausgangspunkt
3.2. Würdigung
4. Krankenversicherungsrechtliche Überlegungen
4.1. Ausgangspunkt
4.2. Ziel: Qualitativ hochstehende Medizin zu möglichst günstigen Preisen
4.3. Weitergabe von Vergünstigungen
4.4. Qualitätssicherung
4.5. Transparenz
5. Auswirkungen der Berufspflichten
5.1. Ausgangspunkt
5.2. Wahrung der Interessen der Patientinnen und Patienten
5.3. Wahrung der Rechte der Patientinnen und Patienten
6. Datenschutzrechtliche Aspekte
6.1. Ausgangspunkt
6.2. Datenbekanntgabe und Schweigepflicht
7. Ergebnisse
3
1. Auftrag, Fragestellung und Aufbau
Der Verein Ethik und Medizin Schweiz gab am 4. März 2011 den Auftrag, ein Gutachten
zu Fragen der Managed Care-Systeme zu erstellen. Dabei soll es darum gehen,
aus rechtlicher Sicht im Überblick diejenigen Punkte zu bezeichnen und zu bewerten,
welche im Zusammenhang mit der vom Gesetzgeber gegenwärtig beratenen Vorlage
von Bedeutung sein können.
Zu beurteilen ist die grundsätzliche Frage, ob Regelungen des geltenden Rechts
Auswirkungen auf das Managed Care-System haben. Dabei ist insbesondere zu beleuchten,
ob sich unter Berücksichtigung solcher Bestimmungen Grenzen der Ausgestaltung
von Managed Care-Systemen erkennen lassen.
Das vorliegende Gutachten wird in völliger Unabhängigkeit erstellt. Es nennt alle verwerteten
Quellen und bezeichnet auch Unsicherheiten in der Bewertung bestimmter
Fragen.
Im Aufbau geht das Gutachten von auftragsrechtlichen Überlegungen aus (Ziffer 3),
bevor krankenversicherungsrechtliche (Ziffer 4) sowie medizinalberuferechtliche (Ziffer
5) Überlegungen angestellt werden. Daran schliessen sich Hinweise zu datenschutzrechtlichen
Aspekten an (Ziffer 6). Die Ergebnisse des Gutachtens finden sich
in der abschliessenden Ziffer 7.
4
2. Darstellung des Managed Care-Systems nach den neuesten Entscheiden des
Parlaments
2.1. Bundesrätliche Gesetzesbotschaft
Die bundesrätliche Gesetzesbotschaft zeigt im Einzelnen auf, wie die Managed Care-
Systeme ausgestaltet sein sollen. Es wird immer wieder betont, dass es sich um eine
Angebotsmöglichkeit an die Versicherten handelt und diese in ihrer Wahl grundsätzlich
frei sind, auf entsprechende Systeme zurückzugreifen (vgl. zum Ganzen BBl
2004 5599 ff.).
2.2. Parlamentarische Debatte
Die parlamentarische Beratung des bundesrätlichen Gesetzesvorschlages verlief sehr
harzig. Die Vorlage wurde letztlich aufgeteilt, und das Parlament beschäftigt sich bis
in die Gegenwart mit der entsprechenden bundesrätlichen Gesetzesvorlage. Dabei
zeigt sich regelmässig, dass die Tragweite der Managed Care Systeme dem Parlament
bewusst und bekannt war und dass die Debatte insbesondere unter Berücksichtigung
des Gesichtspunktes geführt wurde, dass ein Beitritt zu entsprechenden Systemen
freiwillig ist (vgl. im Einzelnen AB 2006 S 953 ff.; AB 2010 N 1018 ff.; zur Differenzbereinigung
vgl. AB 2011 N 129 ff.; bezogen insbesondere auf die Frage, wie
hoch der Selbstbehalt beim Beitritt zu entsprechenden Systemen sein soll).
5
3. Auftragsrechtliche Überlegungen
3.1. Ausgangspunkt
Zwischen dem Patienten und dem Arzt wird mit Blick auf die Pflege bzw. Heilbehandlung
ein privatrechtlicher Vertrag abgeschlossen, der sich nach übereinstimmender
Auffassung als obligationenrechtlicher Auftrag charakterisiert. Darin verpflichtet sich
der Arzt als Auftragnehmer, im Interesse des Auftraggebers tätig zu werden. Mit Blick
auf die Managed Care-Systeme geht es um die Klärung der Frage, ob bestimmte
Vorgaben oder Beschränkungen, welchen sich der Arzt unterstellt hat, sich auf die Erfüllung
des Auftrages auswirken können. Zudem muss geklärt werden, ob der Arzt als
Auftraggeber verpflichtet ist, bei der Erfüllung des Auftrages auf entsprechende Situationen
hinzuweisen und insbesondere die Besonderheiten des Managed Cared-
Systems zu erläutern.
3.2. Würdigung
Wer einen Auftrag annimmt (d.h. im vorliegenden Fall die Ärztin oder der Arzt), verpflichtet
sich damit, im Interesse des Auftraggebers (d.h. der Patientin oder des Patienten)
tätig zu werden.
Es bildet Teil des Auftrages, dass der Beauftragte alles daran zu setzen hat, die Interessen
des Auftraggebers zu wahren und keine Ziele oder Zwecke zu verfolgen,
welche ausserhalb davon liegen und die Interessen des Auftraggebers beeinträchtigen
könnten.
Bei den Modellen von Managed Care-Systemen geht es darum, dass die in die betreffenden
Netze eingebundenen Ärztinnen und Ärzte (gemeinsam mit der Krankenversicherung)
eine Budget-Mitverantwortung übernehmen. Dabei werden die Modalitäten
der Gewinn-Verlust-Beteiligung von den jeweiligen Partnern vereinbart. Mit anderen
Worten ausgedrückt, handelt es sich bei den Managed Care-Systemen darum,
dass die Ärzteschaft gegenüber der Krankenversicherung eine ökonomische Mitverantwortung
übernimmt, welche als solche zwar verhandelbar ist, sich aber dennoch
dadurch auszeichnet, dass das Ärztenetz in einer bestimmten Form und in einem bestimmten
Ausmass eine Beteiligung (auch) an Verlusten festlegt. Zugleich wird ein allenfalls
resultierender Gewinn in einer bestimmten Form und in einem bestimmten
Mass dem Ärztenetzwerk ausbezahlt. Es ist offensichtlich, dass eine solche ökonomi6
sche Mitverantwortung gegenüber der Krankenversicherung des Beauftragten geeignet
ist, das Verhalten desselben zu beeinflussen. Jedenfalls ist unabdingbar, dass
entsprechende Vereinbarungen (soweit sie krankenversicherungsrechtlich und medizinalberuferechtlich
zulässig sind1) als ausdrücklicher Bestandteil des Auftrages zwischen
Patient und Arzt erklärt werden. Es muss also der Auftraggeber (d.h. die Patientin
oder der Patient) zwingend darum wissen, dass der beauftragte Arzt in ein Ärztenetzwerk
eingebunden ist und gegebenenfalls einen Verlust zu tragen hat oder am
Gewinn beteiligt ist.
Nur wenn diese Ausgangslage im Rahmen des Auftrages klar übermittelt wird, ist es
dem Arzt möglich, gestützt auf den ihm erteilten Auftrag im Rahmen des Ärztenetzwerkes
tätig zu werden. Den andernfalls besteht die (jedenfalls immanente) Gefahr,
dass der Arzt sich (auch) von Interessen leiten lässt, welche nicht zwingend den Interessen
des Auftraggebers entsprechen.
1 Dazu näheres Ziff. 4 und 5.
7
4. Krankenversicherungsrechtliche Überlegungen
4.1. Ausgangspunkt
Das schweizerische Krankenversicherungssystem zielt darauf ab, eine qualitativ
hochstehende medizinische Versorgung zu möglichst günstigen Preisen zu gewährleisten.
Die Erreichung dieses Ziels wird durch verschiedene Bestimmungen gefördert.
Dazu zählen Bestimmungen, welche die Transparenz fördern oder welche dem
Arzt bestimmte Schranken auferlegen.
Im Sinne von Beispielen sind die Bestimmungen zur Qualitätssicherung (Art. 58
KVG), zur Rechnungstellung (Art. 42 Abs. 3 KVG2) oder zur Wirtschaftlichkeit (Art. 56
Abs. 3 KVG3) zu nennen. Es ist nachfolgend zu klären, ob solche Bestimmungen allenfalls
Schranken darstellen für die Ausgestaltung eines Managed Care Systems.
4.2. Ziel: Qualitativ hochstehende Medizin zu möglichst günstigen Preisen
Es ist das wesentliche Ziel der Krankenversicherung, dass eine qualitativ hochstehende
medizinische Versorgung erreicht wird, wobei dies zu möglichst günstigen
Preisen erfolgen muss.
Wenn diese zwei Zielsetzungen in gegenseitige Beziehung gestellt werden, ist offensichtlich,
dass das Element der qualitativ hochstehenden gesundheitlichen Versorgung
zentral ist. Denn es ist davon auszugehen, dass so oder so eine solche Versorgung
erreicht werden soll. Dies wird aus der einschränkenden Umschreibung der
Kostengünstigkeit erkennbar, weil es (nur, aber immerhin) darum geht, dass möglichst
günstige Kosten resultieren. Es wird also im schweizerischen Krankenversicherungsrecht
in Kauf genommen, dass die gesundheitliche Versorgung auch hohe (bzw.
sehr hohe) Kosten verursacht. Soweit in der neuesten Rechtsprechung auf allfällige
Grenzen der Kostenvergütung verwiesen wird4, steht die entsprechende Rechtsprechung
immer in Bezug zum damit erzielbaren therapeutischen Nutzen. Das Bundes-
2 Hier geht es um die Nennung aller Angaben, welche der Schuldner benötigt, um die Berechnung
der Vergütung und die Wirtschaftlichkeit überprüfen zu können.
3 Es geht um die Weitergabe von Vergünstigungen, welche – direkt oder indirekt – dem Arzt in
bestimmten Zusammenhängen gewährt werden.
4 Vgl. dazu BGE 136 V 395.
8
gericht hat lediglich festgelegt, dass ein kleinerer therapeutischer Nutzen nicht zu
überaus hohen Preisen erreicht werden kann5.
Es ist also als grundsätzliche Zielsetzung des schweizerischen Krankenversicherungssystems
anzusehen, dass eine qualitativ hochstehende gesundheitliche Versorgung
erreicht wird. Soweit es sich um Management Care-Systeme handelt, muss sicher
gestellt sein, dass nicht die gegenüber der Krankenversicherung bestehende
Budgetmitverantwortung den Entscheid über die Behandlung (mit-)bestimmt. Es ist
beispielsweise ausgeschlossen, die Kostenseite vorrangig zu gewichten. Ausgeschlossen
ist ebenfalls, dass mit Blick auf eine Einhaltung eines festgelegten Budgets
bestimmte ärztliche Schritte nicht oder nur beschränkt vorgenommen werden; dabei
muss angenommen werden, dass es bereits heikel ist, wenn der Arzt nur schon in
Kauf nimmt, ärztlich angezeigte Schritte zu unterlassen.
4.3. Weitergabe von Vergünstigungen
Art. 56 Abs. 3 KVG sieht vor, dass der Leistungserbringer (d.h. die Ärztin oder der
Arzt) dem Schuldner der Vergütung Vergünstigungen weitergeben muss, die ihm gewährt
werden. Solche Vergünstigungen können entweder von der versicherten Person
(im System des Tiers garant) oder vom Versicherer (im System des Tiers payant)
verlangt werden6. Es wird in Aussicht genommen, Art. 56 KVG zu ergänzen, wonach
Vergünstigungen, welche nicht einzelnen Versicherten zugeordnet werden können,
zu Gunsten der Gesamtheit der Versicherten an die Gemeinsame Einrichtung nach
Art. 18 KVG weiterzugeben sind7.
Es geht bei solchen Vergünstigungen etwa darum, dass ein Leistungserbringer am
erzielten Jahresumsatz in Abhängigkeit von Bestellungsvolumen beteiligt ist8. Es wird
im konkreten Fall eingehend zu prüfen sein, welche Vergünstigungen bei Ärztenetzwerken
gewährt werden (Gewinnbeteiligungen). Es muss sodann geprüft werden, ob
es sich gegebenenfalls um eine Vergünstigung handelt, welche im Rahmen von Art.
56 KVG weiter zu geben ist.
5 Vgl. dazu BG 136 V 408 ff.
6 Dazu EUGSTER, Krankenversicherung, N 815.
7 Vgl. BBl 2004 5625: Einfügung von Art. 56 Abs. 3bis KVG.
8 Vgl. dazu EUGSTER, Krankenversicherung, N 815.
9
4.4. Qualitätssicherung
Im schweizerischen Krankenversicherungssystem kommt der Qualitätssicherung hohe
Bedeutung zu. Mit Blick auf die Befürchtung, dass im Management Care-System
nicht dem hauptsächlichen Ziel der Krankenversicherung – Gewährleistung einer
qualitativ hochstehenden medizinischen Versorgung – nachgelebt wird, drängt sich
auf, dass diesbezüglich mit den geeigneten Massnahmen überprüft wird, ob der Qualitätsmassstab
gewahrt bleibt. Es geht um systematische wissenschaftliche Kontrollen
zur Sicherung der Qualität oder des zweckmässigen Einsatzes der von der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung übernommenen Leistungen9.
4.5. Transparenz
Im öffentlich-rechtlichen Bereich – wozu die Krankenversicherung zählt – kommt der
Transparenz hohe Bedeutung zu. Sie hat beispielsweise klaren Ausdruck in der beruflichen
Vorsorge gefunden10. Diese Transparenz bezieht sich in der beruflichen
Vorsorge etwa auf die Überschussbeteiligung; es müssen die Grundlagen für die Berechnung
der Überschussbeteiligung und die Grundsätze für deren Verteilung in einem
Reglement festgelegt werden. Solche Transparenzvorschriften zeigen, dass gerade
bei allfälligen Gewinnbeteiligungen im öffentlich-rechtlichen Bereich hohe und
berechtigte Erwartungen an die Transparenz bestehen.
Es ist insoweit zu fordern, dass die Versicherten jedenfalls Einblick erhalten in allenfalls
bestehende Vorschriften über die Verteilung von Gewinnen oder über Mitbeteiligung
an Verlusten, soweit solche Vorschriften in Ärztenetzwerken bestehen. Erst eine
solche Transparenz ermöglicht es, das geforderte Vertrauen in eine gesetzmässige
Durchführung der Krankenpflegeversicherung zu stärken.
9 Dazu Art. 58 Abs. 1 KVG.
10 Vgl. Art. 65a BVG, Art. 48b ff. BVV 2.
10
5. Auswirkungen der Berufspflichten
5.1. Ausgangspunkt
Art. 40 lit. e des Medizinalberufegesetzes11 legt fest, dass der Arzt sich bei der Ausübung
seiner Tätigkeit nach den Interessen des Patienten ausrichtet; es ist nicht zulässig,
dass er sich nach bestimmten finanziellen Interessen ausrichtet. Damit wird
eine Berufspflicht festgelegt, deren Verletzung zu einer disziplinarrechtlichen Sanktion
führt. Es ist zu prüfen, welche Schranken diese Berufspflicht allenfalls aufstellt,
soweit es sich um die Ausübung der ärztlichen Tätigkeit in einem Managed Care-
System geht.
5.2. Wahrung der Interessen der Patientinnen und Patienten
Art. 40 lit.e MedBG legt fest, dass Ärztinnen und Ärzte bei der Zusammenarbeit mit
Angehörigen anderer Gesundheitsberufe ausschliesslich die Interessen der Patientinnen
und Patienten zu wahren haben. Diese Bestimmung zielt darauf ab, dass der
Korruption ein Riegel geschoben wird. Der Gesetzgeber hatte vor allem Zahlungen
und Rückvergütungen sowie ähnliche Leistungen zwischen Leistungserbringern im
Auge. Er dachte etwa an Betreiber von Labors, an die Pharmaindustrie oder an Spitäler12.
Bei solchen Vorschriften geht es regelmässig um die bereits angesprochene13
Treuepflicht des Beauftragten, wie sie sich nach den Grundsätzen des Auftragsrechts
ergibt. Der Beauftragte muss – wie bereits ausgeführt – den Interessen des Auftraggebers
gegenüber allen anderen Belangen stets den Vorrang einräumen. Insbesondere
muss der Beauftragte (d.h. der Arzt oder die Ärztin) die eigenen (finanziellen) Interessen
den Interessen des Auftraggebers unterordnen14. Es ist dabei nicht immer
einfach, die zulässigen finanziellen Vorteile von den verpönten finanziellen Vorteilen
abzugrenzen15.
Zu klären ist bei dieser Ausgangslage, ob eine solche Budget-Mitverantwortung im
Managed Care-System in Konflikt gerät mit Art. 40 lit. e MedBG. Dazu findet sich in
11 MedBG, vom 23. Juni 2006, SR 811.11.
12 Vgl. WALTER FELLMANN, in: Kommentar Medizinalberufegesetz, Art. 40 N 113.
13 Vgl. dazu vorstehend Ziff. 3.2.
14 Vgl. WALTER FELLMANN, in: Kommentar Medizinalberufegesetz, Art. 40 N 121.
15 Vgl. dazu einlässlich DOMINIQUE SPRUMONT/JEAN-MARC GUINCHARD/DEBORAH SCHORNO, in:
Kommentar Medizinalberufegesetz, Art. 40 N 72 ff.
11
der Literatur eine vereinzelte Auffassung16. Es wird hier ausgeführt, dass sich aus den
parlamentarischen Beratungen der Managed Care-Systeme klar ergebe, dass dieser
Konflikt in Kauf genommen und als besonderer Fall einer Zusammenarbeit angesehen
werde; daraus leitet die Autorenschaft ab, es liege eine Verletzung von Art. 40 lit.
e MedBG nicht vor, wenn sich ein Arzt an einem Ärztenetzwerk beteiligt. Das vorliegende
Gutachten kann sich dieser Auffassung nicht anschliessen. Dies wird angesichts
der Wichtigkeit der entsprechenden Frage nachstehend genauer zu begründen
sein.
Zunächst ist festzuhalten, dass in den parlamentarischen Beratungen der „Konflikt“
mit Art. 40 lit. e MedBG nicht etwa debattiert und in die Gesetzgebungsberatung einbezogen
wurde17. Dies rührt offenbar daher, dass es sich um eine krankenversicherungsrechtliche
Regelung handelt, bei welcher die gesundheitspolizeilichen Vorgaben
(eben etwa Art. 40 lit. e MedBG) nicht genügend bewusst waren. Dies stellt ein wesentliches
Versäumnis der bisherigen parlamentarischen Beratung zu den Managed
Care-Systemen dar. Die gesundheitspolizeilichen Vorschriften (z.B. die Wahrung der
Interessen von Patientinnen und Patienten) können nicht im Sozialversicherungsrecht
ausgehebelt werden; denn es ist gerade ein Kennzeichen der gesundheitspolizeilichen
Vorschriften, dass sie jedenfalls (d.h. auch im Sozialversicherungsrecht) unbedingte
Geltung haben. Bei ihnen handelt es sich nämlich um Bestimmungen, welche
darauf ausgerichtet sind, die öffentliche Gesundheit zu schützen18. Diese Zielsetzung
muss auch im Sozialversicherungsrecht verfolgt werden. Deshalb ist grundsätzlich
und prinzipiell ausgeschlossen, dass im Sozialversicherungsrecht eine Bestimmung
aufgenommen wird, welche mit sich bringt, dass bei der ärztlichen Leistung nicht unbedingt
die Interessen von Patientinnen und Patienten gewahrt werden.
Bei dieser Ausgangslage ist von zentralster Bedeutung, dass bei den Managed Care-
Systemen Leitplanken eingebaut werden, welche sicherstellen, dass jedenfalls und
unbedingt die Interessen der Patientinnen und Patienten gewahrt werden. Die ausdrückliche
Nennung solcher Grenzen ist deshalb um so wichtiger, weil ein offensichtlicher
„Konflikt“ besteht zwischen einer Budgetverantwortung gegenüber der Krankenversicherung
(mit allfälliger Verlust- und Gewinnbeteiligung des Arztes und der
Ärztin) und einer Interessenwahrung. Mit Blick auf eine zutreffende Regelung sind
16 Vgl. dazu DOMINIQUE SPRUMONT/JEAN-MARC GUINCHARD/DEBORAH SCHORNO, in: Kommentar
Medizinalberufegesetz, Art. 40 N 76.
17 Hier fällt denn auch auf, dass die vorstehend genannten Autoren für ihre Auffassung keine
Belege aus der parlamentarischen Beratung nennen können.
18 Diese Zielsetzung ist den gesundheitspolizeilichen Bestimmungen gewissermassen unterlegt;
andere Ziele dürfen mit gesundheitspolizeilichen Vorschriften gar nicht angestrebt werden.
12
nachstehend Elemente zu nennen, welche gegebenenfalls sichern können, dass die
Interessen der Patientinnen und Patienten jedenfalls gewahrt werden.
Es geht zunächst um die Frage einer allfälligen Verlusttragung. Diese kann etwa daraus
resultieren, dass die Behandlung einzelner Patientinnen und Patienten zu deutlich
höheren Kosten führt als sie den budgetierten Zahlen entspricht. Diese Verlusttragung
muss zwingend so ausgestaltet sein, dass weder direkt noch indirekt ein Anreiz
resultiert, zukünftig die ärztliche Tätigkeit so auszurichten, dass die Interessen
der Patientinnen und Patienten berührt werden. Ausgeschlossen ist also eine solche
Ausgestaltung der Verlusttragung, dass allenfalls Patientinnen und Patienten mit besonderen
gesundheitlichen Einschränkungen nicht mehr behandelt (sondern etwa einem
anderen Arzt bzw. einer anderen Ärztin zugewiesen) werden; gleich verhält es
sich, wenn zukünftig auf bestimmte (im Interesse des Patienten und der Patientin
stehende) Abklärungs- oder Behandlungsschritte verzichtet wird. Es ist nicht ohne
weiteres vorstellbar, wie eine Verlusttragung in dieser Weise umgesetzt werden kann,
ohne dass die genannten Schranken tangiert bzw. verletzt werden.
Zum anderen wirft die allfällige „Gewinnbeteiligung“ Fragen auf. Auch diese muss so
ausgestaltet sein, dass weder direkt noch indirekt die Gefahr eintritt, dass die Interessen
der Patientinnen und Patienten verletzt werden. Diese Gefahr kann in doppelter
Weise vermieden werden: Entweder muss der Zusammenhang zwischen ärztlicher
Behandlung und Gewinnbeteiligung unterbrochen werden; oder es muss die Gewinnbeteiligung
so ausgestaltet sein, dass sie dem Arzt bzw. der Ärztin nicht direkt zukommt.
Die erstgenannte Möglichkeit wird etwa dadurch umgesetzt, dass die Gewinnbeteiligung
auf eine sehr breite Basis gestellt wird, welche nicht mehr nur das
Behandeln eines einzelnen Arztes reflektiert (sondern beispielsweise auf dem finanziellen
Resultat einer ganzen Gruppe von Ärzten basiert). Die zweitgenannte Möglichkeit
kann sich dadurch konkretisieren, dass bei Managed Care-Systemen die Gewinnbeteiligung
nur in einer bestimmten Weise verwendet werden darf – etwa dadurch,
dass besondere (nicht ohnehin anfallende) Weiterbildungskosten vergütet
werden oder dass bestimmte besonders im Interesse der Patienten liegende Angebote
(Beratungsangebote etc.) aufgebaut werden.
Insgesamt ergeben sich also auf die Beachtung von Art. 40 lit e MedBG grundlegende
und ernsthafte Fragen, die bislang in der parlamentarischen Beratung nicht aufgegriffen
und insoweit auch nicht beantwortet wurden.
13
5.3. Wahrung der Rechte der Patientinnen und Patienten
Art. 40 lit. c MedBG legt fest, dass der Arzt und die Ärztin die Rechte der Patientinnen
und Patienten zu wahren haben. Es geht etwa darum, dass der Patient einen Anspruch
auf Aufklärung hat, welcher sich aus dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten
ergibt. Damit soll der Patient in die Lage versetzt werden, aus freiem Willen einer
vorgeschlagenen Behandlung zuzustimmen oder sie abzulehnen.
Es geht auch darum, dass im Rahmen dieser Wahrung der Rechte von Patientin und
Patienten die Pflicht besteht, eine Aufklärung sowie eine Benachrichtigung vorzunehmen
und Rechenschaft abzulegen19. In der Literatur wird die Auffassung vertreten,
jedwelche Verletzung dieser Berufspflicht führe zu einer disziplinarischen Massnahme20.
Die Wahrung der Rechte der Patientinnen und Patienten schliesst in sich, dass diese
über das Bestehen von Managed Care-Systemen orientiert werden und die Besonderheiten
der entsprechenden Systeme erkennen können.
19 Dazu WALTER FELLMANN, in: Kommentar Medizinalberufegesetz, Art. 40 N 101, N 103.
20 Vgl. dazu in: DOMINIQUE SPRUMONT/JEAN-MARC GUINCHARD/DEBORAH SCHORNO, in: Kommentar
Medizinalberufegesetz, Art. 40 N 52, in Abgrenzung zu WALTER FELLMANN, welcher ein
grobes Fehlverhalten voraussetzt.
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6. Datenschutzrechtliche Aspekte
6.1. Ausgangspunkt
Die Datenschutzgesetzgebung bezieht sich auf Personendaten, einschliesslich besonders
schützenswerter Daten und Persönlichkeitsprofile21. Es ist näher zu prüfen,
ob in einem Managed Care-System sich Schranken ergeben, welche mit datenschutzrechtlichen
Überlegungen zusammenhängen.
6.2. Datenbekanntgabe und Schweigepflicht
Art. 33 ATSG legt eine grundsätzlich absolute Schweigepflicht fest, welche insbesondere
beinhaltet, dass keine Personendaten an Dritte bekannt gegeben werden. Soweit
dies erfolgen soll, ist eine von Art. 33 ATSG abweichende Gesetzesbestimmung
verlangt. Eine solche findet sich insbesondere bezogen auf bestimmte Dritte in Art.
84a KVG. Wenn die Liste der hier genannten Dritten durchgegangen wird, wird erkennbar,
dass im Rahmen von Managed Care-Systemen grundsätzlich nicht zulässig
ist, Daten an andere Ärztinnen und Ärzte bekannt zu geben. Diesbezüglich gilt also
die Schweigepflicht von Art. 33 ATSG.
Was die Beziehungen zu den Krankenversicherern betrifft, ist nicht an sich ausgeschlossen,
hier entsprechende Daten zu übermitteln. Indessen verlangt die
Rechtsprechung, dass die entsprechenden Grundlagen ausführlich und detailliert in
Tarifverträgen vereinbart werden22.
Damit im Rahmen von Managed Care-Systemen Daten übermittelt werden können,
ist also zu verlangen, dass die entsprechenden Grundsätze in den jeweiligen Verträgen
genannt werden, wobei nicht eine Freiheit in der Ausgestaltung der Datenübermittlung
besteht. Vielmehr ist der prägende Grundsatz des Datenschutzrechtes zu berücksichtigen,
wonach die Datenbekanntgabe verhältnismässig erfolgen muss.
21 Vgl. Art. 84 f. KVG.
22 Vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 29. Mai 2009, C-6570/2007.
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7. Ergebnisse
7.1 Die gegenwärtig im Parlament beratene Vorlage zu den Managed Care-Systeme basiert
auf einer Budgetmitverantwortung der Ärztinnen und Ärzte gegenüber Krankenversicherung,
was dem Parlament bei den Beratungen bekannt und bewusst ist.
7.2. In auftragsrechtlicher Hinsicht haben der Arzt und die Ärztin ausschliesslich die Interessen
des Patienten und der Patientin zu wahren. Die Patientin und der Patient
müssen darüber informiert sein, dass der Arzt und die Ärztin in ein entsprechendes
Netzwerk eingebunden sind und gegebenenfalls einen Verlust zu tragen haben oder
am Gewinn beteiligt werden.
7.3 Mit Blick auf die Transparenz muss gefordert werden, dass bekannt ist, welche finanziellen
Vorteile in welcher Form gewährt werden und wie die Verlustverteilung geordnet
ist. Es ist zu berücksichtigen, dass der Arzt und die Ärztin grundsätzlich Vergünstigungen
der versicherten Person oder dem Versicherer weiter zu geben haben.
7.4 Der Arzt und die Ärztin haben die Interessen der Patientinnen und Patienten und deren
Rechte unbedingt und ohne Vorbehalt zu wahren. Es muss – ohne Einschränkung
– sichergestellt sein, dass der Entscheid über die Behandlung ausschliesslich
unter gesundheitsbezogenen Aspekten gefällt wird. Diesbezüglich werfen Managed
Care-Systeme erhebliche Fragen auf; diese müssen dahingehend beantwortet werden,
dass zwingend Planken erforderlich sind, um die – gesundheitspolizeilich zu gewährleistenden
– Interessen der Patientinnen und Patienten zu wahren.
7.5 Die Übermittlung von Daten im Rahmen von Managed Care-Systemen bedarf einer
klaren, verhältnismässigen und zweckbezogenen Regelung.
Zürich, 29. Juli 2011
PD Dr.iur. Ueli Kieser
Massgebliche
Gesetzesbestimmungen
Art. 56 Abs. 3, Krankenversicherungsgesetz
Art. 56 Wirtschaftlichkeit der Leistungen
3 Der Leistungserbringer muss dem Schuldner der Vergütung die direkten oder indirekten
Vergünstigungen weitergeben, die ihm:
a. ein anderer in seinem Auftrag tätiger Leistungserbringer gewährt;
b. Personen oder Einrichtungen gewähren, welche Arzneimittel oder der Untersuchung
oder Behandlung dienende Mittel oder Gegenstände liefern.
Art. 40, Medizinalberufegesetz
Art. 40 Berufspflichten
Personen, die einen universitären Medizinalberuf selbstständig ausüben, halten sich
an folgende Berufspflichten:
a. Sie üben ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft aus; sie halten sich an die
Grenzen der Kompetenzen, die sie im Rahmen der Aus-, Weiter- und Fortbildung
erworben haben.
b. Sie vertiefen, erweitern und verbessern ihre beruflichen Kenntnisse, Fähigkeiten
und Fertigkeiten durch lebenslange Fortbildung.
c. Sie wahren die Rechte der Patientinnen und Patienten.
d. Sie machen nur Werbung, die objektiv ist, dem öffentlichen Bedürfnis entspricht
und weder irreführend noch aufdringlich ist.
e. Sie wahren bei der Zusammenarbeit mit Angehörigen anderer Gesundheitsberufe
ausschliesslich die Interessen der Patientinnen und Patienten und
handeln unabhängig von finanziellen Vorteilen.
f. Sie wahren das Berufsgeheimnis nach Massgabe der einschlägigen Vorschriften.
g. Sie leisten in dringenden Fällen Beistand und wirken nach Massgabe der
kantonalen Vorschriften in Notfalldiensten mit.
h. Sie haben eine Berufshaftpflichtversicherung nach Massgabe der Art und
des Umfanges der Risiken, die mit ihrer Tätigkeit verbunden sind, abzuschliessen
oder andere, gleichwertige Sicherheiten zu erbringen.
Problematik
Budgetmitverantwortung:
zwei Praxisbeispiele
Fall 1:
Problem: ein im Hausarztmodell versicherter Unternehmer und Hobbykoch verspürt eine
Verminderung des Riechsinns und teilt das dem Hausarzt mit. Er wird vertröstet. Alle paar
Monate sagt er beim Arztbesuch, es werde schlimmer, nicht besser. Er wird vertröstet. Nach
einem Jahr riecht er gar nichts mehr. Er fordert den Hausarzt ultimativ zur weiteren
Abklärung auf. Diese zeigt einen bereits fortgeschrittenen Hirntumor (Meningeom) im
Bereich der Stirn.
Beurteilung: der Patient hat den Schaden. Der Tumor ist bereits so ausgedehnt, dass das
Operationsrisiko steigt. Zudem ist der Riechnerv wahrscheinlich definitiv durch die
Druckschädigung zerstört.
Fall 2:
Problem: ein 64 jähriger Unternehmer ist im Hausarztmodell versichert. Er siedelt in die
Region Nordwestschweiz über, wo er ein Stockwerk günstig erwerben konnte. Die
Untersuchung zeigt eine fortgeschrittene Atherosklerose der Halsschlagadern, mit dem
Befund, welcher normalerweise erst bei 85 jährigen Männern vorliegt. Die Messung des
Cholesterins zeigt einen sehr hohen Wert, auch ist der Blutdruck mit 150/115 mm Hg viel zu
hoch. Gemäss Aussage des Patienten habe der Hausarzt immer gesagt, der Cholesterinwert sei
an der Grenze, auch der Blutdruck. Der Patient wurde umgehend mit Medikamenten versorgt,
welche ihn vor Herz- und Hirnschlag schützen.
Beurteilung: der Patient hat den Schaden. Seine Arterien sind rund 20 Jahre älter als er selbst,
dies hat Konsequenzen für das Langzeitüberleben, das Risiko für Herz- und Hirnschlag als
auch für Demenz. Viele Jahre der Prävention wurden nutzlos vertan. Das Risiko trägt nun der
Patient.
Quelle: Verein Ethik und Medizin Schweiz. Für Rückfragen zu den Fällen steht Dr. med
Michel Romanens zur Verfügung: Tel: 062 212 44 10
